La Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con la sentenza n. 22622 del 2 luglio 2026, è tornata a pronunciarsi sul rapporto tra lavoro agile e potere disciplinare del datore di lavoro, affrontando un argomento di particolare interesse per le imprese: la configurabilità dell’assenza ingiustificata durante lo svolgimento della prestazione in modalità di cosiddetto smart working e il relativo riparto dell’onere della prova tra datore di lavoro e dipendente.
Il licenziamento per nove giorni di assenza ingiustificata
La vicenda in oggetto trae origine dal licenziamento per giusta causa intimato a un dipendente, al quale erano stati contestati nove giorni di assenza ingiustificata nel periodo emergenziale di novembre 2020, con contestuale addebito della recidiva rispetto a ulteriori episodi già precedentemente contestati.
Il lavoratore impugnava il licenziamento dinanzi al Tribunale di Forlì che, sia nella fase sommaria sia nel successivo giudizio di opposizione secondo il cosiddetto rito Fornero, accertava come il dipendente avesse svolto la propria attività in modalità di smart working con il consenso del datore di lavoro. Pur in assenza di uno specifico accordo scritto, il Tribunale riteneva che tale consenso emergesse chiaramente dalla documentazione prodotta in giudizio, costituita da e-mail, messaggi, registrazioni e, più in generale, dal comportamento concretamente tenuto dall’azienda per un lungo periodo.
Il Tribunale, pertanto, dichiarava l’illegittimità del licenziamento per insussistenza del fatto contestato, ritenendo che il lavoratore non sarebbe risultato assente nelle giornate contestate per effetto dello svolgimento dell’attività lavorativa in legittima modalità di lavoro agile. Il giudice di primo grado dichiarava, conseguentemente, risolto il rapporto di lavoro e condannava il datore di lavoro alla corresponsione di sei mensilità al dipendente, in applicazione della tutela indennitaria prevista dall’articolo 8 della Legge n. 604/1966, tenuto conto delle dimensioni occupazionali dell’impresa.
La Corte d’Appello di Bologna confermava integralmente l’illegittimità del licenziamento e la società datrice di lavoro proponeva quindi ricorso dinanzi alla Suprema Corte di Cassazione per la riforma della sentenza di secondo grado, ritenendola viziata per otto distinti motivi.
La prova dello smart working senza accordo scritto
Con il primo motivo di ricorso, il datore di lavoro sosteneva che la Corte d’Appello avesse errato nel ritenere sussistente la prova dello smart working in assenza di contratto scritto tra le parti. La società affermava che un accordo di lavoro agile potesse essere provato esclusivamente per iscritto e che la mera corrispondenza e-mail prodotta dal lavoratore non fosse sufficiente a integrare i requisiti di forma richiesti. Inoltre, il datore di lavoro sosteneva che la semplificazione di forma introdotta dalla normativa emergenziale avrebbe riguardato esclusivamente i rapporti con la pubblica amministrazione e non quelli tra privati.
La Suprema Corte ha rigettato tale censura, confermando integralmente la ricostruzione operata dalla Corte d’Appello.
In particolare, la Cassazione ha osservato come dall’istruttoria fosse emerso in modo inequivoco che il lavoratore, nel contesto dell’emergenza pandemica, aveva svolto l’attività in modalità di lavoro agile su richiesta propria e con il consenso del datore di lavoro. La corrispondenza e-mail intercorsa tra le parti dimostrava chiaramente la volontà aziendale di consentire la prosecuzione dell’attività lavorativa in modalità di smart working. Indicativa, in tal senso, l’espressione del legale rappresentante «ok, andiamo avanti così».
Le registrazioni audio e le risultanze delle buste paga, ossia l’indicazione delle ore svolte in modalità di lavoro agile come permessi previsti dalla Legge n. 104/1992, ferie o permessi retribuiti, confermavano inoltre la piena consapevolezza della società circa lo svolgimento della prestazione in modalità di smart working.
Secondo la Corte, tali elementi costituivano prova sufficiente dell’accordo intervenuto tra le parti.
La disciplina emergenziale applicabile ai rapporti privati
La Corte di Cassazione, nel rigettare il primo motivo, ha rilevato inoltre che la sentenza della Corte d’Appello era correttamente fondata su un duplice e concorrente ordine di argomenti:
- da un lato, nel periodo interessato dalla vicenda trovava applicazione la disciplina emergenziale introdotta dall’articolo 90, comma 4, del Decreto Legge n. 34/2020 e dall’articolo 2 del D.P.C.M. 25 febbraio 2020, che aveva temporaneamente eliminato la necessità dell’accordo individuale scritto per l’attivazione del lavoro agile, sia nel settore privato sia nella pubblica amministrazione;
- dall’altro lato, la società non poteva invocare la mancata formalizzazione per iscritto dell’accordo sulla base del principio nemo potest venire contra factum proprium, in forza del quale la parte che intende far valere un diritto non può porsi in contraddizione con un contegno da essa stessa assunto in precedenza.
In particolare, dato che la società aveva consentito, tollerato e avallato per molti mesi lo svolgimento dell’attività lavorativa in smart working senza richiedere alcuna formalità, la stessa non poteva dolersi della mancata formalizzazione dell’accordo scritto e invocare a fondamento del recesso una carenza formale alla quale aveva dato causa con il proprio comportamento.
L’accordo utilizzato come fatto storico nel giudizio
In aggiunta, la Suprema Corte ha precisato che i limiti legali alla prova di un contratto per il quale sia stata richiesta la forma scritta, ad substantiam o ad probationem, operano esclusivamente quando il contratto è «invocato in giudizio quale fonte di diritti e obblighi tra le parti contraenti e non anche ove esso sia dedotto quale semplice fatto storico influente sulla decisione».
In particolare, la Cassazione sostiene che, nel caso in esame, l’accordo di smart working non è stato allegato come fonte autonoma di obbligazioni, bensì come semplice fatto storico idoneo a escludere materialmente il verificarsi del fatto contestato, ossia le assenze ingiustificate, in conformità al principio generale in base al quale è onere del dipendente provare gli elementi giustificativi dell’assenza contestata.
Un onere che, osservano gli Ermellini, è stato compiutamente e concretamente assolto dal dipendente.
I restanti motivi di ricorso sono stati dichiarati inammissibili o rigettati, con conseguente conferma dell’illegittimità del licenziamento e condanna della società al pagamento delle spese di lite.
Gli effetti della sentenza sulla gestione dello smart working
In conclusione, la Suprema Corte di Cassazione, pur riferendosi a una vicenda verificatasi durante la vigenza della disciplina emergenziale, ribadisce principi destinati a conservare attualità anche nell’attuale contesto normativo. Sebbene oggi trovi nuovamente applicazione la disciplina ordinaria dettata dalla Legge n. 81/2017, con il conseguente ripristino dell’accordo individuale per lo smart working quale presupposto per lo svolgimento del lavoro agile, la sentenza richiama l’attenzione sull’esigenza di garantire una piena coerenza tra gli accordi formalizzati e la concreta organizzazione dell’attività lavorativa.
In particolare, nel giudizio di impugnazione del licenziamento fondato su asserite assenze ingiustificate, il lavoratore può dimostrare l’effettivo svolgimento della prestazione in smart working e il consenso datoriale a tale modalità di esecuzione anche per presunzione, mediante elementi indiziari quali corrispondenza e-mail, registrazioni audio o ulteriori risultanze documentali, anche laddove non sia stato correttamente formalizzato un apposito accordo scritto tra le parti.
Tali elementi possono essere utilizzati al fine di dimostrare che il lavoratore non era assente nelle giornate contestate, avendo svolto l’attività lavorativa in legittima modalità di lavoro agile.
In tal caso, infatti, l’accordo sullo smart working è valorizzato non per rivendicare uno specifico diritto, bensì per escludere il presupposto materiale dell’illecito disciplinare contestato.
Inoltre, il datore di lavoro non può ragionevolmente eccepire l’assenza dei requisiti di forma scritta richiesti dalla legge, a maggior ragione se ha gestito, avallato e autorizzato la modalità di lavoro agile per diversi mesi.
Tale sentenza rappresenta per le imprese un ulteriore richiamo alla necessità di una gestione coerente e adeguatamente documentata dello smart working. Comunicazioni aziendali, istruzioni interne e comportamenti concretamente tenuti dalle parti possono assumere un ruolo determinante nell’accertamento giudiziale dei fatti.
Eventuali difformità tra le prassi aziendali e la documentazione formalmente predisposta possono infatti incidere sull’esito di un contenzioso giudiziale e richiedono l’adozione di procedure interne chiare e coerenti con le modalità di svolgimento della prestazione concretamente applicate.
di Francesco Martinelli, avvocato DLA Piper
