Contratto d’appalto e Pubblica Amministrazione

di Cristina Liberti

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Lo scenario normativo in cui gli enti pubblici assegnano lavori a privati e i criteri di aggiudicazione

Quando un contratto di appalto viene stipulato con la Pubblica Amministrazione (d’ora in avanti per brevità semplicemente “PA”) le regole da seguire sono nettamente diverse rispetto a quelle previste per l’appalto tra privati sebbene la sostanza e l’essenza del contratto di appalto rimanga senza ombra di dubbio invariata.

È noto che le pubbliche amministrazioni non selezionano i propri partner seguendo una libera preferenza e un grande limite che la PA incontra nell’addivenire alla stipulazione del contratto è proprio legato all’assenza del principio di autonomia negoziale del quale gode il privato.

Scopo di tale limite alla scelta del contraente è quello di offrire alla PA la possibilità di entrare in rapporto contrattuale con quello tra i concorrenti che, oltre a possedere i requisiti di serietà e correttezza professionale, offra anche le condizioni più vantaggiose per l’adempimento dell’obbligo.

Tale scelta può essere condotta secondo i diversi sistemi:

  • pubblico incanto o asta pubblica;
  • licitazione privata;
  • trattativa privata;
  • appalto concorso.

Nel “pubblico incanto” e nella “licitazione privata”, (i cosiddetti “sistemi meccanici”) assume particolare rilievo il bando di gara, lex specialis della procedura che la PA si impegna rispettare (i termini “licitazione” e “incanto” sono sinonimi di “messa all’asta” ndR).

Si tratta di una proposta al pubblico irrevocabile o, secondo altra dottrina, di un invito ad offrire. È immediatamente impugnabile qualora contenga condizioni lesive (da ricordare, poi, che l’Autorità per la Vigilanza sui lavori Pubblici ha diffuso, G.U. 04.09.2000, S.O. n. 2061 Legge 12.12.2002, S.O. n. 18, e tipologie unitarie dei bandi di gara per l’affidamento dei lavori pubblici).

Esaminiamo a questo punto, il diverso funzionamento dei vari sistemi di scelta del contraente.

L’asta pubblica

Vi possono partecipare tutte le imprese in possesso dei requisiti richiesti dal bando d’appalto per lavori pubblici. L’aggiudicazione avviene in base all’offerta più economica nel tipo di gara in corso, che può essere ad “offerta di prezzo”, cioè si aggiudica i lavori l’impresa che propone il prezzo minimo in valore assoluto, oppure ad “offerta a ribasso” quando viene fissato un prezzo a base d’asta e si aggiudica i lavori l’impresa che propone il maggior ribasso in percentuale sul valore stabilito.

Lo svolgimento della gara si svolge quattro momenti successivi:

1. Pubblicazione dell’avviso dell’asta: l’avviso di asta è costituito da un manifesto con le principali indicazioni sul contratto che si vuole stipulare, del luogo, del tempo e delle condizioni di asta. Tale avviso è pubblicato 15 giorni prima di quello fissato per ll’incanto 8tale termine può essere abbreviato di cinque giorni se l’intererse del servizio lo richiede). La pubblicazione è effettuata:

  • nei Comuni ove esistono i beni che formano oggetto del contratto;
  • nel luogo in cui il contratto deve avere esecuzione;
  • in qualunque altro luogo si ritenga necessario.

2. Ammissione dei concorrenti all’incanto: per essere ammessi alla gara occorrono tre condizioni:

  • la capacità di agire;
  • l’idoneità morale, tecnica ed economica;
  • un deposito cauzionale in denaro o titoli.

L’esame del possesso dei requisiti richiesti è effettuato dal presidente del seggio d’asta.

3. Svolgimento dell’asta: nel giorno e nell’ora stabiliti nell’avviso d’asta si riunisce il seggio d’asta composto da presidente, da segretario (funzionario o ufficiale rogante) e da due testimoni. Può prendere parte all’asta anche un funzionario dell’amministrazione finanziaria. L’asta può svolgersi in uno dei seguenti metodi:

  • estinzione della candela vergine;
  • offerte segrete sul prezzo segreto;
  • offerte segrete su prezzo palese;
  • pubblico banditore (solo per beni determinati porta sempre all’aggiudicazione al primo incanto).

I primi tre metodi danno quasi sempre luogo ad aggiudicazioni provvisorie perché si mira ad un c.d. esperimento di miglioria volto a far sopravvenire offerte migliori (nella misura non inferiore ad 1/20 del prezzo dell’aggiudicazione).

4. Aggiudicazione: qualunque sia stata la forma seguita, l’incanto si aggiudica al miglior offerente. L’aggiudicazione è un atto di accertamento conclusivo del procedimento.

Ad aggiudicazione avvenuta si compila un processo verbale contenente le modalità di svolgimento dell’asta sottoscritto dal presidente, dall’aggiudicatario, dai due testimoni e, se presente, dall’agente dell’amministrazione finanziaria. A questo punto il contratto ha effetto per entrambe le parti.

Licitazione privata

È uno dei modi più diffusi di appaltare lavori e si riferisce alla Legge n. 14 del 2 febbraio 1973. Il committente, sia pubblico che privato, effettua una scelta delle imprese che a suo giudizio offrono le maggiori garanzie di professionalità (sulla base di una valutazione seria ed imparziale), le quali possono partecipare solo dietro uno specifico invito. Successivamente i lavoro sono affidati all’impresa che propone l’offerta migliore rispetto ai valori della base d’asta.

Trattativa privata

È il modo che offre maggiore libertà sia nella scelta sia nella definizione dell’importo dei lavori. È usata molto spesso dalla committenza privata ed eccezionalmente da quella pubblica che vi ricorre solo in condizioni di lavori particolari.

Il sistema della trattativa privata, dunque, non consiste nel il trattare con una sola persona (anche se ciò può verificarsi) ma nello sceglierne una dopo averne contattate diverse, instaurando una trattativa diversa soltanto con l’impresa ritenuta idonea al contratto.

La procedimentalizzazione della trattativa privata, emersa nella prassi, è stata formalizzata dal legislatore che, in attuazione delle direttive comunitarie nei diversi settori degli appalti, ha distinto tra "trattativa privata preceduta da un bando di gara" e "trattativa privata non preceduta da un bando di gara".

In entrambi i casi, si è in presenza di un vero e proprio procedimento amministrativo.

L’appalto-concorso

È la forma più complessa di affidamento dei lavori, si può considerare simile alla licitazione privata per quanto riguarda la limitazione del numero di imprese partecipanti che devono essere specificatamente invitate, ma differente da un punto di vista economico, in quanto l’aggiudicazione prescinde dal prezzo più conveniente. Infatti in questo caso la natura economica dell’offerta non costituisce l’elemento fondamentale, ma viene valutata unitamente all’aspetto qualitativo delle prestazioni da appaltare, considerando nel loro complesso le caratteristiche professionali dell’impresa, la quale è chiamata ad elaborare il progetto e verrà coinvolta tecnicamente nell’iniziativa.

La commissione esaminatrice si troverà a dover scegliere tra una serie di proposte progettuali molto diverse, per idee, soluzioni adottate, costi, strutture e caratteristiche estetiche e la scelta sarà determinata sulla basi di parametri precisi per confrontare i rapporti qualità-funzione e qualità-prezzo.

La concessione

È una forma meno usata perché si addice soltanto a lavori di notevole entità, consiste nell’affidamento dei lavori da parte della pubblica amministrazione ad altro ente pubblico o privato che può provvedere direttamente all’esecuzione dell’opera o gestire l’operazione facendo eseguire i lavori ad altri mediante appalto. La Legge n. 80 del 1987 stabilisce di poter ricorrere alla concessione soltanto per opere di importi superiori ai 10 milioni di euro. Con un Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (c.d. D.P.C.M.) del 1988 sono stati indicati i requisiti minimi di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo che devono avere le imprese, nonché i criteri di selezione delle stesse. La concessione è basata sulla stipula di una convenzione-tipo con il concessionario, in base alla quale quest’ultimo si impegna a provvedere agli studi preliminari, al conseguimento delle autorizzazioni necessarie ed a tutte le pratiche burocratiche per poter procedere all’esecuzione dei lavori.