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Il contratto di outsourcing dell’ICT

di Michele Manghisi

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Tra le soluzioni B2B più diffuse nel settore ICT, un ruolo di spicco lo occupa il contratto di outsourcing, tramite cui un'impresa esternalizza a un soggetto terzo l'espletamento di determinate attività informatiche aziendali

Importato dal Common Law, nel nostro ordinamento l’outsourcing non trova specifica regolamentazione, restando inquadrato come contratto atipico a causa mista.
In altre parole, nell’assenza di uno schema predefinito e purché vengano realizzati “interessi meritevoli di tutela” (art. 1322, co. 2, c.c.), i contraenti dispongono di ampia autonomia nella definizione del contenuto contrattuale. Solo ad accordo definito in un preciso quadro normativo si potrà individuare la disciplina applicabile.

Nel caso in cui l’impresa committente si limiti ad affidare determinati servizi informatici a un fornitore esterno (simple outsourcing) – che esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione – la disciplina applicabile sarà quella del contratto d’opera (art. 2222 c.c.).
Nel caso limite, invece, in cui il committente esternalizzi l’intero ramo d’azienda (transfer outsourcing) cedendosi un intero settore produttivo, sarà richiamata la normativa sul contratto di subfornitura (Legge n. 192 del 18/6/1998).

Premesso ciò, la fattispecie negoziale più diffusa è quella in cui un’impresa fornitrice di servizi informatici (l’outsourcer), dietro corrispettivo assume l’obbligo di prestare in favore del committente (l’outsourcee) determinati servizi, con assunzione del rischio ed organizzazione dei mezzi. Tipologia che comunemente viene ricondotta all’appalto dei servizi, di cui agli artt. 1655 e ss. del Codice Civile.

Secondo tale impostazione, l’outsourcing dei servizi di ICT comporterebbe un’obbligazione di risultato che imporrebbe all’outsourcer la piena realizzazione dello scopo perseguito dal richiedente la prestazione.
Nei contratti standardizzati in uso, tuttavia, si incontrano di frequente clausole limitative della responsabilità che mutano la fattispecie in un “appalto atipico”, con prevalenza di obbligazioni di mezzi. Nei più diffusi contratti, pertanto, l’outsourcer adempie alla propria prestazione comportandosi con la dovuta diligenza ed impiegando tutti i mezzi idonei alla realizzazione del risultato.

Nell’assenza di una precisa individuazione, l’obbligazione nascente dal contratto viene determinata dalle regole concordate nel contratto (p.e. clausole generali ed accessorie) e dai capitolati d’appalto allegati (p.e. il disciplinare economico per la definizione del compenso ed i disciplinari tecnico-operativi per la definizione del servizio). Per i casi di conflitto, solitamente viene posta l’espressa previsione che sarà comunque la prima parte a prevalere.

Nel corpo del contratto, dopo le premesse (identificazione delle parti, definizioni, ecc.) viene subito indicato l’oggetto della prestazione che, come anticipato, soggiace all’ampia libertà d’accordo delle parti.
In sintesi, il committente può richiedere la messa a disposizione delle strutture informatiche necessarie allo scopo perseguito, eventualmente comprensive di prestazioni sistemistico-applicative (p.e. di data-entry) o corredate dalla relativa manualistica, ovvero decidere di affidare la gestione tecnico-operativa delle proprie strutture informatiche.

Individuato l’oggetto, seguono ulteriori prestazioni accessorie: periodo di affiancamento, training dei dipendenti, eventuale predisposizione di reports sulle attività di aggiornamento tecnologico e manutenzione dei sistemi, servizi di interconnessione e informative sull’andamento del servizio stesso.
Definite le prestazioni, viene prevista la possibilità di eventuali modifiche degli accordi per le diverse esigenze che possono sopraggiungere nell’erogazione del servizio. soggiacendo alla disciplina codicistica dell’appalto di servizi, nell’outsourcing vengono previste variazioni concordate da entrambe le parti (art. 1659 c.c.), necessarie del servizio (art. 1660 c.c.) e ordinate dal solo committente (art. 1661 c.c.).

Le prestazioni si riflettono poi sulla durata del contratto, che necessariamente soggiace a molteplici parametri (p.e. al periodo di ammortamento delle apparecchiature messe a disposizione). Clausola che spesso viene affiancata da disposizioni che, poste a tutela del committente, disciplinano le possibilità di tacito rinnovo e di ultrattività del contratto nel caso di recesso anticipato dell’outsourcer.

La parte centrale del contratto riguarda obblighi e adempimenti assunti reciprocamente dalle parti e che, dettagliatamente specificati nei disciplinari, vengono sinteticamente richiamati da alcune clausole.
In particolare, i principali obblighi concordati sono quelli strettamente collegati all’oggetto, o comunque relativi a circostanze che influenzano l’esecuzione del servizio. In via esemplificativa, si può pensare alle clausole che, attraverso modalità e tempi concordati, disciplinano l’accesso al sistema informatico (p.e. attraverso una connessione in remoto) e agli uffici per l’esecuzione delle necessarie operazioni e che, spesso, vengono accompagnate da opportune polizze assicurative.

Particolare attenzione viene posta sulle attività di pianificazione, controllo e monitoraggio dell’esatto adempimento del “Piano di lavoro”, da parte del committente o di Organi a ciò deputati (p.e. il Comitato di Gestione e il Comitato di Direzione) sulla base dei concordati livelli di servizio (p.e. la puntualità e la continuità del servizio, le interruzioni tollerate, il tempo di risposta ad eventuali malfunzionamenti o di rilascio di eventuali patch). Tanto che spesso, con un’apposita clausola, si impegna l’outsourcer a raggiungere e mantenere determinati standard qualitativi, generalmente, basati sulla normativa ISO 9001 o comunque a garantire la qualità di determinate prestazioni quali produzione e installazione (ISO 9002) e collaudo finale (ISO 9003).
Sempre sulla qualità del servizio, oltre alla tutela già prevista dal codice contro eventuali difetti (art. 1668 c.c. ), difformità e vizi (art. 1667 c.c.), può essere inserita anche una clausola risolutiva espressa (art. 1456 c.c.) per gravi carenze dell’outsourcer, purché definite e preventivamente individuate.

Nel rispetto di tutte le norme e prescrizioni legislative, vengono poi previste ulteriori clausole disciplinanti gli altri aspetti connessi alle attività svolte.
Premesso il rapporto fiduciario tra le parti, vengono innanzitutto previste quelle riconducibili al divieto di concorrenza, alla facoltà del fornitore di svolgere analoghe prestazioni per altro committente, e, più in generale, al reciproco dovere di correttezza (art. 1175 c.c.) e di buona fede (art. 1375 c.c.). Statuizioni cui spesso si ricollegano delle limitazioni nella cessione del contratto (p.e. il divieto di sub-appalto) o la facoltà di recesso unilaterale del committente (p.e. nel caso di cambio dell’assetto proprietario dell’outsourcer), purché tenga indenne l’outsourcer “delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno” (art. 1671 c.c.).

Per sua stessa natura, l’outsourcing dell’ICT comporta inevitabilmente il rischio di indebite diffusioni di informazioni riservate. Si pensi alla gestione di particolari archivi informatici (p.e. i database dei clienti) o alla facile trasmissione dei dati informatizzati (p.e. i listini dei fornitori). Pertanto, viene sempre convenuto un vincolo di riservatezza che impegna entrambe le parti, congiuntamente ai propri dipendenti e collaboratori esterni, a non divulgare o rivelare a terzi i dati raccolti e le informazioni comunque ottenute senza il preventivo consenso dell’altra parte. Disposizione per cui può anche prevedersi la nomina di un Responsabile ed una durata superiore a quella contrattuale.

Un’altra clausola standard tutela la proprietà intellettuale prevedendo, oltre alle dovute garanzie sul rispetto dei diritti di terze parti, la preventiva regolamentazione dei diritti di proprietà intellettuale e di altri diritti di privativa industriale che potrebbero sorgere in via incidentale dall’esecuzione del servizio. Ad esempio, per la realizzazione di un sw gestionale, la regola più seguita nella prassi è quella che stabilisce in favore dell’outsourcer la proprietà intellettuale del bene, salvo concedere al committente, a titolo gratuito, una licenza d’uso non esclusiva.

Sull’eventuale responsabilità delle parti per danni prodotti a seguito ovvero in occasione del servizio, apposite clausole regolamentano in via preventiva le ipotesi di risarcimento, indennizzo e manleva, comprendendo, nei limiti imposti dagli artt. 1228 e 1229 c.c., anche eventuali limitazione o esclusioni di responsabilità (es. forza maggiore).

Da ultimo, vengono richiamate le comuni regole in materia di contenzioso (p.e. il tentativo di conciliazione presso la Camera di Commercio o il ricorso ala Camera Arbitrale), di risoluzione (p.e. impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità ed inadempimento) e di consenso al trattamento dei dati ai sensi del D.lgs. 196/03.