Appalti e fallimento: il credito del subappaltatore

di Filippo Davide Martucci

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Contratti di appalto con enti pubblici: quando è prededucibile il credito vantato da un subappaltatore di una società fallita?

Procedure concorsuali delle imprese che hanno in essere contratti di appalto con enti pubblici: il Tribunale di Bolzano (Sentenza 25 febbraio 2014) si è espresso in merito alla possibilità di applicare il principio di prededucibilità al credito vantato da un subappaltatore di una società fallita.

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Prededuzione e codice appalti

Secondo l’art. 111, R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (Legge Fallimentare), i crediti prededucibili (risolti con preferenza utilizzando quanto ottenuto dalla liquidazione dell’attivo fallimentare) sono quelli indicati dalla legge apposita e quelli nati in occasione o in funzione delle procedure concorsuali.Il subappalto (art. 1656 c.c.) è un contratto che lega l’appaltatore a un terzo soggetto che si impegna a realizzare un’opera o parte di essa o un servizio rinveniente da un precedente contratto di appalto stipulato tra appaltante e appaltatore che detiene la responsabilità nei confronti del proprio committente. Nei contratti pubblici è previsto, a seconda di quanto inserito nel bando, che il committente paghi direttamente al subappaltatore quanto dovuto, o che venga pagato l’appaltatore e questi invii, entro 20 giorni, una fattura quietanzata del subappaltatore dalla quale si evinca la corresponsione dei pagamenti, pena la sospensione dei pagamenti stessi da parte del committente.

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In presenza di concordato preventivo  (art. 118, co. 3-bis, D.Lgs. 13 aprile 2006, n. 163) prevede che la stazione appaltante possa effettuare i pagamenti presso il tribunale competente, così da evitare la sospensione dei lavori e il mancato realizzo dell’opera pubblica.

Sentenze a confronto

In caso di fallimento dell’appaltatore, l’art. 81, R.D. 267/1942 prescrive che il contratto di appalto si estingua a meno che il curatore non dichiari, entro 60 giorni, di voler subentrare all’appaltatore fallito. La Cassazione, con Sentenza della Sezione I Civile 5 marzo 2012, n. 3402, ha stabilito che il credito riferibile al subappaltatore di un appaltatore fallito fosse da intendersi come prededucibile, poiché esigibile verso la stazione appaltante da parte del subappaltatore. Il Tribunale di Bolzano si è espresso in senso opposto, certificando l’inapplicabilità dell’art. 18, co. 3, D.Lgs. 163/2006 con queste motivazioni: il fallimento dell’affidatario comporta lo scioglimento del contratto di affidamento stipulato con l’ente pubblico, interrompendo immediatamente il rapporto.

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Fallimenti

Infatti,  in caso di fallimento trovano attuazione i principi che regolamentano lo svolgimento della procedura fallimentare nel suo insieme, con riferimento alle tutele che la procedura offre (insinuazione di tutti i crediti nello stato passivo, possibilità di opposizioni, possibilità di impugnazioni, ecc.). In caso contrario sarebbe leso non solo il fondamentale principio della par condicio creditorum ispiratore della normativa concorsuale, ma anche quello secondo cui tutti i pagamenti devono essere eseguiti nell’ambito della procedura concorsuale in osservanza dei privilegi di legge e delle norme sulla prededuzione.

Quindi un meccanismo come quello dettato dall’art. 118, co. 3, che condizionerebbe la procedura all’obbligo della presentazione delle quietanze dei subappaltatori prima del pagamento del quantum alla procedura dalla stazione appaltante, sarebbe in contrasto con i principi enunciati e con le garanzie offerte dalla procedura fallimentare. Inoltre il pagamento al subappaltatore non è condizione di esigibilità del credito che l’azienda fallita può avere nei confronti dell’appaltante: il pagamento al subappaltatore sulla base della prededuzione potrebbe avvenire solo in base a un riparto. Il subappaltatore infatti non può quietanzare una fattura che non sia stata realmente pagata, e senza il documento l’appaltatore non può ottenere il pagamento dal committente.

Decreto Destinazione Italia

Con il decreto Destinazione Italia (D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, conv. con modif. dalla L. 21 febbraio 2014, n. 9), si è modificata parte della disciplina contenuta nell’art. 118, D.Lgs. 163/2006, prevendendo al co. 3 che:

«Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell’affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l’affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle società, anche consortili, eventualmente costituite per l’esecuzione unitaria dei lavori a norma dell’articolo 93 del regolamento di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, nonché al subappaltatore o al cottimista dell’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite».

Al co. 3 bis, che:

«È sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l’affidatario, quali le mandanti, e dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l’esecuzione unitaria dei lavori a norma dell’articolo 93 del regolamento di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni del tribunale competente per l’ammissione alla predetta procedura».

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Al co. 3-ter che:

«Nelle ipotesi di cui ai commi 3, ultimo periodo, e 3-bis, la stazione appaltante, ferme restando le disposizioni previste in materia di obblighi informativi, pubblicità e trasparenza, è in ogni caso tenuta a pubblicare nel proprio sito internet istituzionale le somme liquidate con l’indicazione dei relativi beneficiari».

Per approfondimenti: Legge Fallimentare; D.Lgs. 13 aprile 2006, n. 163; Decreto Destinazione Italia.